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《劳动合同法》下企业需绕行的管理“雷区”

发布时间:2011-6-1 0:00:00

编者按:
    孟德斯鸠在《论法的精神》中说:“法是事物之间的内在规律,它反映了事物的本性产生的必然关系”。据此来理解《劳动合同法》是否可以认为它应该反映用工单位和劳动者之间的内在规律,并在此规律调整下的必然关系。
    随着我们走近这部法,我们感到“内在规律”:公平没有了,严重倾斜为劳动者单向合理;“必然关系”:契约不见了,已经倾斜为劳动者单方决定。
一部显示公平的法律,给社会发展和人类进步带来的后果只能拭目以待。

    《劳动合同法》下企业需绕行的管理“雷区”

    一、事实劳动关系的雷区:
    (一)“不签合同直接用工”是目前中国很多中小企业常规的管理方式。虽然《劳动法》也对签订劳动合同进行了严格的规定,在劳动争议中企业不签定劳动合同同样会被认定为事实劳动关系,但根据“违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法”中第二条第一款约定“用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的”如果给劳动者造成损害的,应该赔偿;而损害项目也约定在员工工资、保护待遇、工伤医疗、女工未成年保护等方面。但是根据《劳动合同法》第八十二条不需要造成“员工损害”,不签合同本身就可以直接处罚,且处罚后员工直接受益。因此如果说原来企业违规不签订定劳动合同需要劳动监察裁定是否赔偿,而现在只要员工举报事实成立即可执行,员工的主动维权意识会得到加强,对企业劳动合同签订的监管力度得到几何基数的放大。
    (二)谨防事实劳动合同关系:虽然《劳动合同法》第六十九条规定非全日制用工当事人双方可以口头约定协议,但是,企业须谨防“事实劳动合同关系”认定的风险,如果企业无法举证与员工属于非全日制用工关系,企业在员工工资发放、合同解除、终止管理中均面临相关惩罚性条款的制裁和限制风险。因此建议企业采用书面合同约定非全日制用工。同时企业如果与员工在1年内没有签订劳动合同关系,将视为与企业订立无固定期合同。

    二、招聘管理中的雷区
    (一)试用期广“收”薄“取”
    由于很多企业在招聘中对于人员的甄选缺乏专业的辨别技术,往往在众多的应聘者中举棋不定,而为了保证岗位不出现空缺,很多企业中常常采用一种策略:先招进来,边用边看,如果不合适,试用期解除劳动合同就可以,成本和法律风险都很小。但是在《劳动合同法》实施后,试用期的使用有了严格限制。《劳动合同法》第十九、二十和二十一条对试用期的工资、时间和解除条件进行了明确的规定。其中第二十一条明确规定试用期解除劳动合同,企业必须说明理由。也就是说企业必须能够出示员工不符合“录用条件”的证明。但是目前企业往往没有明确的录用条件,也没有试用期考核的严格流程和考核体系。而在仲裁处理中,如果没有明确的录用条件,往往会将招聘信息作为依据,但是企业目前的招聘信息仅对年龄、学历、工作经验等进行简单的描述,企业虽然有录用条件,却没有相应的考核认定办法和程序,企业仍然面临举证不清,无法进行试用期解除操作的风险。因此可以理解为试用期解除条件的收紧,操作难度加大,管理成本和法律风险均较以前的政策有了较大的变化,要求企业一方面规范管理另一方面对人员要经过慎重筛选,降低试用期人员的流动率,提高招聘成功率,有效降低人工成本。
    (二)录用通知书的法律风险
    录用通知书是企业愿意同劳动者建立劳动关系的意向表示,是对企业的单方约束。如果在内容中没有约定当员工无法接受要约、或员工因健康等原因不符合率用条件时的失效条件,企业有可能面临员工凭录用通知书上班后,而劳动合同没有签成单刀之事实劳动合同关系或者劳动合同内容与录用通知书不符造成的争议风险。

    三、规章制度中的雷区
    (一)制度随意制定
    很多企业的制度管理通常是“老板说了算”。各种管理条例也是随“兴”而发,经常会出现即将出台的政策与现行政策背道而驰。如果说在《劳动法》环境下,企业的各种制度制定过程只要是经过民主程序并进行公示即可执行,企业有较强的自主权;但在《劳动合同法》环境下,企业的各种规章制度或其他涉及劳动者切身利益的,必须经过职代会或全体职工讨论,平等协商确定;同时在实施过程中,劳动者或工会对认为不适当的条款有权提出修正,并再次经过职代会或工会协商确定。换句话说企业的规章制度不再是企业自主权力。对于企业的管理来说必须加强与工会或职代会代表的充分沟通,双方建立友好信任的基础,才能保证企业在薪酬标准、工作时间、绩效考核、劳动纪律等必备制度的顺利通过和执行。

    (二)管理缺乏证明
    《劳动合同法》在政策的制定中,将员工视为弱势群体,给与了很宽松的离职条件;同时在推定解雇的条件给于了明确的规定,换句话说,企业如果稍有违反法律规定的行为,均可能造成推定解雇的成本;而在法律责任上,所有的举证责任几乎均须企业承担。也就是说《劳动合同法》中企业可使用的每一项条件,企业在运用时均要做到理由充分并可证明,而证明最有效的方法就是员工的确认签字。但是目前企业往往忽视书面化的管理流程,经常为了方便操作,只有口头的管理,没有文字证明或文字证明不细致。主要风险表现为:
    1、 企业在招聘过程中没有保留履行告知义务后的证据,导致企业虽然
没有故意欺诈动因,但是因无法举证而被认定欺诈。
    2、绩效考核成绩没有经过员工确认,对于培训没有员工参与的证明,
因此在企业适用《劳动合同法》第四十条第二款解除劳动合同时,由于无法进行有效的三次举证,导致解除理由不成立无法解除。
    3、严重违纪和严重失职的标准没有明确,企业没有尽可能穷尽描述可
能的违纪或失职行为,导致证据不足,企业无法依据《劳动合同法》第三十九条第二、第三款对违纪失职员工进行解除劳动合同的处理。
    4、变更劳动合同后不履行书面确认手续,此举将被认定变更无效。而这种无效认定的后果就是对企业执行变更后后发生的薪酬、工作职责、绩效考核标准和    结果等各种变更行为认定为无效,使企业面临因此带来的法律和成本风险。

    四、绩效考核管理中的雷区
    很多企业虽然有明确的绩效考核办法,但是在执行中往往出现考核流于形
式,员工的考核结果往往不能反映实际的工作能力和业绩,但是企业通常对没有较大过失的员工采取比较宽容的态度,对分数并没有“斤斤计较”,但是在《劳动合同法》实施之后,由于对劳动合同终止条件的限制使用,以及无固定期合同的规定,企业能够经常使用的解除理由大部分情况集中在试用期“不符合录用条件”或工作中“不能胜任”。但是这些解除理由直接考验企业绩效考核体系的有效性。无论是考核的内容、考核的标准、评分方法以及考核结果的员工确认,任何一个环节如果出现设计和执行的失误都将导致企业丧失员工关系调节的正当权利。虽然《劳动法》也有相同的规定,但是在新法下,这种举证责任对企业来说显得尤为重要。

    五、岗位管理中的雷区
    (一)用工模式单一
    《劳动合同法》对企业最大的冲击在于无固定期合同的规定。《劳动法》对无固定期合同的签订条件是在“同一用人单位连续工作满十年”,同时双方均同意续签的基础上,劳动者提出订立要求时企业需与员工签订无固定期合同;但是《劳动合同法》对无固定期合同的规定属于强制续签,只要劳动者提出,只要劳动者与企业的劳动合同关系符合连续工作满十年、或者连续两次签订固定期合同或初次实行劳动合同制符合10+10 的员工,企业必须签订无固定期合同。因此,如果企业用工模式单一,势必会导致企业的两方面风险:第一企业为了避免无固定期合同,频繁换人,应人员的大量流动导致人工成本的加大;第二随着企业的不断发展,企业内部那“铁饭碗”的员工越来越多,给企业造成很大的成本压力。因此企业应该对目前在岗员工的实际工龄进行统计分析,同时健全岗位管理体系,读企业的各种岗位进行盘点,明确哪些岗位不能允许出现无固定期合同。对于已经临近满足签订无固定期合同的员工,一方面企业应该尽早进行是否继续使用的判断,另一方面企业应该合理使用非全日制工或派遣制员工,避免承担过多的无固定期合同成本和管理风险。非全日制工没有终止或解除的补偿金,不需要为员工参加社会保险,也不可能产生无固定期合同,只要企业保证执行非全体制工的工时要求,可以大大降低人工成本。而对于派遣制员工来说,由于可以通过派遣制的退回程序,企业一方面可以减少解除劳动合同的举证责任,一方面由于用工主体的不同,可以解决企业既希望员工能够与企业相对稳定的长期发展,又无力承担无固定期合同压力之间的矛盾。

    (二)合同岗位捆绑
    很多企业目前不重视岗位管理,往往在劳动合同中直接约定具体岗位的名称、工作内容和岗位工资标准。由于《劳动合同法》对无固定期合同的相关规定和第二十九条全名履行劳动合同约定的规定以及第三十五条对于变更劳动合同内容,必须双方一致的约定,将导致企业的无固定期合同员工人工成本失控的风险,同时无固定期合同员工在工作效率、绩效产出等管理等方面面临既不能违法,又无法安排正常工作的两难境地。因此建议企业将劳动合同和岗位协议拆分管理,同时对岗位的聘用期限、聘用办法、考核标准、聘用标准等进行详细的规定。避免“铁饭碗”和“铁交椅”在企业同时并存。 

    六、员工培训、福利计划给付的雷区
    企业给与员工培训和各种福利目的是希望员工能够更稳定的与企业长期发展,尤其对于中高级管理人员和技术人员,企业更是在各种生活福利中给与资金和政策的支持。由于《劳动合同法》明确禁止除培训以外的任何服务期约定,同时禁止企业与个人约定除培训、竞业禁止以外的违约责任,因此员工在享受了特殊的福利待遇后,仍然可以自由离职,无须承担赔偿责任,导致企业有付出无回报,无法有效挽留优秀人才。因此企业应重新制定新的培训和福利政策。在培训方面应明确培训项目应区分职业技能培训和职业发展培训;对培训的费用构成进行详细描述;在福利政策方面应建立特殊福利待遇与合同期捆绑,保证员工在职享受,离职无法享受。通过企业年金、期股、期权等方案设计,将违约金转换为员工的预期利益。

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